Mál nr. 35/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 29. júní 2023
í máli nr. 35/2022:
Ísorka ehf.
gegn
Reykjanesbæ og
Orku náttúrunnar ohf.

Lykilorð
Útboðsskylda. Sérleyfissamningur. Viðmiðunarfjárhæð. Tilboð.

Útdráttur
R bauð út uppsetningu og rekstur hleðslustöðva fyrir rafbíla í Reykjanesbæ. Kærunefnd útboðsmála lagði til grundvallar að með útboðinu hefði verið stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 og að áætlað verðmæti sérleyfisins hefði verið yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðarinnar. Að þessu frágengnu laut ágreiningur aðila að því hvort búnaður O ohf. hefði uppfyllt þær kröfur sem komu fram í 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 1150/2019 um raforkuviðskipti og mælingar og greinum 9.1.2, 9.2.1 og 9.2.4 í útboðsgögnum en umræddar greinar höfðu að geyma skilyrði og kröfur varðandi framkvæmd þess samnings sem stefnt var að með útboðinu. Fyrir lá að Orkustofnun og síðar úrskurðarnefnd raforkumála höfðu talið tiltekna þætti varðandi hleðslustöðvar O ohf. í ósamræmi við kröfur reglugerðar nr. 1150/2019. Í úrskurði nefndarinnar var rakið að umræddar greinar útboðsgagna hefðu ekki falið í sér lágmarkskröfu sem bjóðendum hefði borið að sýna fram á við skil tilboða og að fyrirmæli útboðsgagna hefðu ekki girt fyrir að bjóðendum væri heimilt að útvega, uppfæra eða aðlaga búnað sinn að kröfunum áður en til framkvæmdar samningsins kæmi. Á hinn bóginn gætu tilboðsgjafar almennt ekki krafist veitingar sérleyfis nema tilboð þeirra og þær tæknilegu lausnir sem tilboð miðuðust við fullnægðu kröfum útboðsgagna. Í ljósi útboðsskilmála taldi nefndin að R hefði verið óheimilt að hafna tilboði O ohf. á þeim grundvelli að búnaður fyrirtækisins myndi fara í bága við ákvæði sem giltu um framkvæmd þjónustunnar nema fyrir lægi að sú myndi vera raunin. Slíkar upplýsingar hefðu ekki legið fyrir við meðferð útboðsins og hefði O ohf. staðfest að búnaður þess myndi fullnægja umræddum kröfum með svari við fyrirspurn nefndarinnar. Hefði varnaraðili því ekki haft tilefni til að ætla annað en að þjónustu O ohf. á grundvelli tilboðs fyrirtækisins yrði í samræmi við útboðsskilmála en í tilboði fyrirtækisins hefði falist bindandi loforð um að svo yrði. Komst nefndin því að þeirri niðurstöðu að ákvörðun R um að taka tilboði og ganga til samninga við O ohf. hefði ekki brotið í bága við lög nr. 120/2016 eða reglur settar samkvæmt þeim. Þá vísaði nefndin til þess að álitamál um hvort O ohf. hefði við uppsetningu hleðslustöðvanna uppfært og aðlagað búnað sinn í samræmi við svar fyrirtækisins til nefndarinnar væru ekki þess eðlis að þau hefðu áhrif á úrlausn málsins. Að þessu gættu og öðru því sem var rakið í úrskurði nefndarinnar var öllum kröfum Í ehf. hafnað en málskostnaður felldur niður.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 25. september 2022 kærði Ísorka ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Reykjanesbæjar (hér eftir „varnaraðili“) nr. 20227 auðkennt „Uppsetning og rekstur hleðslustöðva fyrir rafbíla í Reykjanesbæ“. Kærandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að semja við Orku náttúrunnar ohf. en til vara að hið kærða útboð verði ógilt og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið að nýju. Í báðum tilvikum krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað.

Með greinargerð 17. október 2022 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað eða vísað frá. Þá krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með greinargerð sama dag krefst Orka náttúrunnar ohf. þess aðallega að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að nefndin hafni öllum kröfum kæranda.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 27. október 2022 og óskaði eftir öllum gögnum sem kynnu að hafa verið gerð í tengslum við mat á verðmæti sérleyfisins í aðdraganda útboðsins, þar með talið þeirri kostnaðaráætlun sem varnaraðili hafði vísað til í greinargerð sinni. Með fyrirspurn til varnaraðila 31. október 2022 óskaði kærunefnd útboðsmála einnig eftir afriti af tilboðsgögnum kæranda og Orku náttúrunnar ohf. Varnaraðili svaraði báðum fyrirspurnum 31. október 2022 og afhenti umbeðin gögn.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til Orku náttúrunnar ohf. 2. nóvember 2022 sem fyrirtækið svaraði 4. sama mánaðar. Kærunefnd útboðsmála gaf varnaraðila og kæranda kost á að tjá sig um svarið. Athugasemdir bárust frá varnaraðila með tölvupósti 8. nóvember 2022. Kærandi lagði fram frekari athugasemdir degi síðar.

Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun 29. nóvember 2022.

Orka náttúrunnar ohf. lagði fram frekari athugasemdir 9. desember 2022 og varnaraðili 21. sama mánaðar. Þá sendi varnaraðili tölvupóst til nefndarinnar 23. desember 2022. Kærandi skilaði andsvörum 23. janúar 2023.

Kærandi sendi tölvupóst á kærunefnd útboðsmála 10. febrúar 2023 og beindi nefndin í kjölfarið fyrirspurn til Orku náttúrunnar ohf. með tölvupósti 15. sama mánaðar. Þar var óskað eftir upplýsingum og/eða gögnum um hvort Orka náttúrunnar ohf. hefði uppfært og aðlagað búnað sinn áður en rafhleðslustöðvarnar hefðu verið settar upp og, eftir atvikum, nánari upplýsingum um hvaða uppfærslur eða aðlaganir hefði verið um að ræða. Orka náttúrunnar ohf. svaraði fyrirspurninni 20. febrúar 2023.

Kærunefnd útboðsmála gaf kæranda kost á að tjá sig um svar Orku náttúrunnar ohf. og bárust athugasemdir frá kæranda 27. febrúar 2023. Andsvör bárust frá Orku náttúrunnar ohf. 20. mars 2023. Kærandi upplýsti nefndina með tölvupósti 28. sama mánaðar að hann teldi ekki tilefni til að leggja fram frekari athugasemdir í tilefni andsvara Orku náttúrunnar ohf. Viðbótarathugasemdir bárust frá varnaraðila 30. mars 2023.

Kærandi lagði fram frekari gögn með tölvupósti 14. apríl 2023.

Kærandi sendi tölvupóst til nefndarinnar 24. maí 2023 og lagði fram úrskurð úrskurðarnefndar raforkumála í máli nr. 3/2022.

I

Í ágúst 2022 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í uppsetningu og rekstur hleðslustöðva á nánar skilgreindum svæðum innan sveitarfélagsins og var útboðið auglýst innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu.

Í grein 1.1 í útboðsgögnum komu fram almennar upplýsingar um útboðið. Þar kom fram að varnaraðili myndi leggja til bílastæði fyrir hleðslustöðvar og sæi um að útvega heimtaugar með fullbúnum mælaskáp og tengja heimtaugar við sérstakan götuskáp. Jafnframt myndi varnaraðili koma fyrir rörum frá götuskápum að hleðslustæðum og útvega og koma fyrir sérstökum undirstöðum fyrir hleðslustaura og sjá um allan yfirborðsfrágang við stæði. Þá var mælt fyrir um að varnaraðili væri eigandi stæðanna og myndi sinna almennu viðhaldi á stæðunum eins og öðru bæjarlandi. Sérleyfishafi myndi fá bílastæðin afhent til afnota og öðlast rétt til að setja upp hleðslustöðvar og innheimta þóknun fyrir veitta þjónustu í samræmi við samningsskilmála. Loks var tiltekið í greininni að sérleyfishafi fengi eingöngu greiðslur fyrir veitta þjónustu frá notendum og engar greiðslur frá varnaraðila. Í grein 1.2 kom fram að um sérleyfissamning væri að ræða í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.

Í kafla 5 í útboðsgögnum komu fram kröfur til hæfi bjóðanda. Í grein 5.1 sagði að bjóðendur yrðu að uppfylla kröfur kaflans til þess að geta tekið þátt í innkaupaferlinu og að hæfi bjóðenda yrði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir sendu inn með tilboðum sínum og/eða gögnum sem aðilar útboðsins hefðu áskilið sér rétt til að óska eftir. Þá var mælt fyrir um að ef bjóðandi uppfyllti ekki allar hæfiskröfur útboðsins teldist tilboð hans ógilt og yrði vísað frá. Samkvæmt grein 5.3, sem laut að fjárhagsstöðu, átti bjóðandi að skila með tilboði sínu skuldbindandi yfirlýsingu frá fjármálafyrirtæki um að honum yrði veitt bankaábyrgð í samræmi við samningsskilmála útboðsins. Í grein 5.4 var að finna kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu og kom þar fram að bjóðandi skyldi vera með reynslu af sambærilegri þjónustu, sem var nánar skilgreind með þeim hætti að bjóðandi hefði séð um rekstur hleðslustöðvanets, aðgengilegt almenning, með jafnt eða meira en 20 hleðslustöðvum. Áttu bjóðendur að skila með tilboði sínu greinargóðum upplýsingum þessu til staðfestingar. Í kafla 6 komu fram tæknilýsingar útboðsins og gert grein fyrir hvaða lágmarkskröfur væru gerðar til hleðslustöðva bjóðanda. Átti bjóðandi að staðfesta að hleðslustöð hans uppfyllti umræddar lágmarkskröfur og leggja fram tækniupplýsingar um framboðinn búnað.

Í kafla 7 var ger grein fyrir valforsendum útboðsins og kom þar fram að verð væri eina valforsendan. Áttu verð að miðast við það mánaðargjald sem bjóðendur voru tilbúnir að greiða varnaraðila fyrir sérleyfið, sbr. grein 9.5.1. Samkvæmt grein 8.1 skiptist útboðið í þrjá samningshluta og var bjóðendum heimilt að bjóða í einn, tvo eða alla samningshluta útboðsins og áttu bjóðendur að setja fram tilboð sín sem verð á einingu fyrir hvern samningshluta. Í grein 9.1.3 var nánar mælt fyrir um samningshluta og fór sú skipting eftir staðsetningu hleðslustöðvanna.

Í kafla 9 var mælt fyrir um samningsskilmála útboðsins. Í grein 9.1.2, sem bar yfirskriftina „Markmið“, sagði meðal annars að lögð væri rík áhersla á að íbúar og gestir sveitarfélagsins hefðu gott aðgengi að hleðslustöðvum þar sem einfalt, ódýrt og þægilegt væri að hlaða rafbíla. Í þessu fælist að notendur gætu á auðveldan hátt greitt hagkvæmt verð fyrir hleðslu á rafmagnsbílum með almennum greiðslukortum og/eða smáforritum í snjallsímum, snertilausum lausnum eða öðrum sambærilegum reiknings- og/eða kortaviðskiptum án þess að þurfa að stofna til reikningsviðskipta. Þá var rakið í grein 9.1.3 að sérleyfissamningurinn takmarkaði ekki á neinn hátt heimildir varnaraðila til að fjölga hleðslustöðvum í sveitarfélaginu á samningstímanum, til dæmis með veitingu sérleyfa og/eða með uppsetningu á hleðslustöðvum á eigin vegum. Í grein 9.1.4 kom fram að samningstími væri sex ár frá samþykki tilboðs og heimilt væri að framlengja samninginn tvisvar sinnum um eitt ár í senn.

Í grein 9.2.1 var tiltekið að hleðslustöðvarnar skyldu vera til afnota fyrir alla rafbílaeigendur allan sólarhringinn alla daga ársins og að ekki mætti setja það sem forsendu fyrir notkun hleðslustöðvanna að notandi þyrfti að stofna til einhverskonar reikningsviðskipta og/eða vera í áskrift. Samkvæmt grein 9.2.4 skyldi gjaldtaka fyrir þjónustuna vera hófleg og í samræmi við sambærilega þjónustu á markaði. Þá sagði í greininni að gjaldtaka skyldi vera í samræmi við lög og reglugerðir þar að lútandi meðal annars um raforkuviðskipti og mælingar nr. 1150/2019. Í grein 9.6.6 var að finna fyrirmæli um vanefndir og févíti og kom þar meðal annars fram að varnaraðila væri heimilt, í tilefni af vanefndum sérleyfishafa, að innheimta 10.000 króna févíti úr hendi sérleyfishafa í nánar tilgreindum tilvikum, meðal annars ef gjaldtaka væri ekki í samræmi við samningsskilmála. Þá var mælt fyrir um að ítrekaðar vanefndir gæfu varnaraðila rétt til að segja upp samningnum fyrirvaralaust í heild sinni eða hluta að gættum nánari fyrirmælum greinarinnar.

Í grein 9.4 kom fram að sérleyfishafi skyldi útvega, setja upp, tengja og ganga að fullu frá hleðslustöðvunum, ásamt því að reka þær og þjónusta notendur á samningstímanum. Jafnframt skyldi sérleyfishafi í lok samningstíma fjarlægja stöð, aftengja rofa og draga úr strengi, sbr. grein 9.4.3. Þá sagði í grein 9.4.2 fram að hleðslustöðvar og búnaður væru í eigu og umsjón sérleyfishafa og hann bæri ábyrgð á þeim og sæi um allan kostnað af daglegum rekstri þeirra. Í greinum 9.4.4.1 og 9.4.4.2 var mælt fyrir um að sérleyfishafi skyldi setja upp og starfrækja sérstakt stjórn- og eftirlitskerfi sem hleðslustöðvar skyldu vera tengdar við og að sérleyfishafi skyldi stafrækja sérstakt þjónustuver með tilgreindum opnunartíma.

Tilboð voru opnuð 12. september 2022 og samkvæmt opnunarskýrslu bárust tilboð frá þremur aðilum; kæranda, Orku náttúrunnar ohf. og HS orku hf. Allir bjóðendur buðu í alla samningshluta útboðsins. Tilboð Orku náttúrunnar ohf. var 15.001 krónur í fyrsta samningshluta, 20.001 krónur í annan samningshluta og 10.001 krónur í þriðja samningshluta. Tilboð kæranda var 6.666 krónur í alla samningshluta útboðsins. Með tölvupósti 14. september 2022 var bjóðendum tilkynnt að tilboð Orku náttúrunnar ohf. hefði verið valið í öllum samningshlutum útboðsins. Þá voru bjóðendur upplýstir um nákvæman biðtíma samningsgerðar, rétt sinn til að óska eftir rökstuðningi og kæruheimild til kærunefndar útboðsmála.

II

Kærandi byggir á því að varnaraðila sé óheimilt að gera samning um verkið við Orku náttúrunnar ohf. Kærandi rekur ákvæði greinar 9.2.4 í útboðsgögnum og tekur fram að í málinu liggi fyrir ákvörðun Orkustofnunar frá 24. september 2022 sem staðfesti að búnaður Orku náttúrunnar ohf. uppfylli ekki kröfur 8. gr. reglugerðar nr. 1150/2019, það er að Orka náttúrunnar ohf. hafi ekki tryggt með fullnægjandi hætti aðgengi og þar með fyrirvaralausan aðgang almennings að hleðslustöðvum fyrirtækisins. Í ákvörðunarorðum Orkustofnunar komi jafnframt fram að brot Orku náttúrunnar ohf. hafi staðið yfir frá setningu reglugerðar nr. 1150/2019 og að þetta sé í annað sinn sem Orkustofnun hafi tekið ákvörðun um sömu brot fyrirtækisins. Liggi því fyrir að brot Orku náttúrunnar ohf. sé ítrekað og viðvarandi. Þá staðfesti niðurstaða Orkustofnunar að greiðslulausnir Orku náttúrunnar ohf. uppfylli ekki þau markmið sem að sé stefnt með útboðinu og sem séu rakin í grein 9.2.1 í útboðsgögnum, það er að aðgengi sé einfalt og þægilegt og að notendur geti greitt með einföldum hætti.

Framangreindu til viðbótar uppfylli tæknibúnaður Orku náttúrunnar ohf. ekki kröfur greinar 9.2.4 í útboðsgögnum þess efnis að ekki megi setja það sem forsendu fyrir notkun að notandi þurfi að stofna til einhvers konar reikningsviðskipta eða vera í áskrift. Í núverandi greiðslulausn Orku náttúrunnar ohf. þurfi notendur sem vilja staðgreiða, það sé að eiga viðskipti án samnings, að stofna tímabundinn aðgang sem sé virkur í að minnsta kosti 48 klukkustundir. Við stofnun aðgangsins þurfi notandi að gefa upp netfang og lykilorð og ekki sé hægt að nýta hleðslustöðvar fyrirtækisins án þess að stofna slíkan aðgang. Að mati kæranda feli framangreint í sér brot gegn grein 9.2.4 enda ljóst að stofnun aðgangs með netfangi og lykilorðs sé forsenda notkunar. Í þessu samhengi vísar kærandi til ákvörðunar Orkustofnunar þar sem komi meðal annars fram að tímabundin skráning viðskiptavina fari gegn markmiðinu um fyrirvaralausan aðgang og þar með fullnægjandi aðgengi almennings að hleðslustöðvum. Kærandi segir að miða skuli hæfi við opnunardag tilboða í útboðinu og að vísa beri frá tilboði bjóðanda ef hann uppfylli ekki hæfi á opnunardegi. Í málinu liggi fyrir að lausn Orku náttúrunnar ohf. hafi á opnunardegi ekki uppfyllt kröfur 8. gr. reglugerðar nr. 1150/2019 og fyrirtækið hafi því á þeim tíma ekki uppfyllt kröfur útboðsskilmálanna. Hafi varnaraðila því borið að vísa frá tilboði Orku náttúrunnar ohf. með vísan til 5. kafla útboðsgagna.

Kærandi krefst þess til vara að hið kærða útboð verði ógilt og segir meðal annars að varnaraðili hafi borið að birta kostnaðaráætlun og útreikning á virði samningsins eigi síðar en við opnun tilboða samkvæmt meginreglum við innkaup og útreikning fjárhæða, sbr. 15. og 25. gr. laga nr. 120/2016. Að auki sé mælt fyrir um það í reglugerð nr. 950/2017 að kaupanda, sem hyggst veita sérleyfi, sé skylt að láta vita af fyrirætlun sinni með tilkynningu um sérleyfi, sbr. 2. mgr. 8. gr. og 32. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt V. viðauka við reglugerðina þurfi að koma fram tilteknar upplýsingar í slíkri tilkynningu, þar með talið upplýsingar um stærðargráðu eða leiðbeinandi verðmæti sérleyfisins. Að mati kæranda sé óumdeilt að upplýsingar um kostnaðaráætlun varnaraðila eða verðmæti sérleyfisins hafi hvorki fylgt tilkynningunni um sérleyfið né hafi þau verið birt við opnun tilboða eða tilkynningu um val tilboðs og ákvörðun um að ganga til samninga við Orku náttúrunnar ohf. Þessi ágalli á framkvæmd útboðsins eigi að leiða til þess að útboðið skuli ógilt í heild sinni og auglýst að nýju.

Í viðbótarathugasemdum sínum 24. janúar 2023 hafnar kærandi öllum framkomnum sjónarmiðum um að vísa skuli málinu frá og tekur undir þau sjónarmið sem koma fram í ákvörðun kærunefndar útboðsmála að þessu leyti. Þar komi skýrlega fram sú meginregla að kaupanda beri að leggja sjálfstætt og atviksbundið mat á áætlað verðmæti sérleyfis, sbr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017, og ekki sé hægt að leggja sjálfkrafa til grundvallar forsendur á útreikningi á sérleyfi úr öðru útboði. Í því felist að kaupandi geti ekki byggt á gögnum og útreikningi úr öðru útboði án þess að framkvæma eigið sjálfstætt mat. Það mat skuli skjalfest og miðast við þann tíma þegar tilkynning sé send um sérleyfi. Hafi varnaraðili viðurkennt að þetta hafi ekki verið gert og verði í slíku tilviki að leggja til grundvallar að verðmæti sérleyfissamnings sé yfir viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar og heyri þannig undir valdsvið kærunefndarinnar.

Í málinu liggi fyrir að Orka náttúrunnar ohf. hafi ítrekað gerst brotleg við 8. gr. reglugerðar nr. 1150/2019, sbr. meðal annars ákvörðun Orkustofnunar frá 24. september 2022. Af ákvörðuninni megi ráða að búnaður og rekstrarlausn Orku náttúrunnar ohf., sem sé sami búnaður og rekstrarlausn sem fyrirtækið hyggist nota við rekstur hleðslustöðvanna, uppfylli ekki kröfur reglugerðarinnar um að notendur geti greitt án þess að gera formlegan samning við varnaraðila. Í ákvörðuninni sé staðfest að búnaður Orku náttúrunnar ohf. hafi aldrei uppfyllt gerðar kröfur og brot fyrirtækisins séu því viðvarandi og hafi staðið yfir allt frá 2. desember 2019 eða frá gildistöku reglugerðarinnar. Þá hafi Orkustofnun í tvígang tekið ákvörðun um sama brotið og hafi Orka náttúrunnar ohf. áður borið ákvörðun Orkustofnunar um sama efnisatriði undir úrskurðarnefnd raforkumála án árangurs, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 4/2020 frá 2. júlí 2021. Orka náttúrunnar ohf. hafi þannig frá árinu 2019 tekið þátt í útboðum, gengið til samninga við opinbera aðila og rekið hleðslustöðvar fyrir slíka aðila með búnaði og rekstrarlausn sem uppfylli ekki gildandi lög og reglugerðir. Hér sé ekki um smávægilegt brot að ræða heldur brot sem varði grundvallarréttindi neytanda og lykilatriði til að tryggja framgang orkuskipta.

Kærandi hafnar sjónarmiðum Orku náttúrunnar ohf. um að kærunefnd útboðsmála geti ekki lagt til grundvallar ákvörðun Orkustofnunar við úrlausn málsins og vísar í því samhengi meðal annars til hlutverks og sjálfstæðis nefndarinnar, sbr. meðal annars 103. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Kærandi tekur undir rökstuðning kærunefndar útboðsmála um að í 38. gr. reglugerðar nr. 950/2017 felist að tilboðsgjafar geti almennt ekki krafist veitingu sérleyfis nema tilboð þeirra og þær tæknilegu lausnir sem þau miðist við fullnægi kröfum útboðsgagna. Á hinn bóginn telji kærandi, öfugt við ákvörðun nefndarinnar, að í greinum 9.1.2, 9.2.1 og 9.2.4 í útboðsgögnum sé að finna kröfur sem bjóðendur verði að sýna fram á að þeir uppfylli. Að mati kæranda sé varnaraðila ekki stætt á að taka tilboði lægstbjóðanda sem byggi á búnaði og rekstrarlausn sem eftirlitsaðilar hafi staðfest að uppfylli ekki kröfur laga og reglugerða og þar með einnig ákvæði útboðs- og samningsskilmála. Hafi varnaraðila því borið að vísa frá eða hafna tilboði Orku náttúrunnar ohf. með vísan til greinar 2.6 í útboðsgögnum enda liggi fyrir að fyrirtækið hafi aldrei getað uppfyllt framsettar kröfur til búnaðar og rekstrarlausnar í hleðslustöðvum. Þá beri til þess að líta að Orka náttúrunnar ohf. geti ekki uppfyllt framsettar kröfur án verulegra breytinga.

Kaupanda í opinberum innkaupum sé óheimilt að taka tilboði sem byggi á búnaði og rekstrarlausn sem uppfylli ekki gildandi lög og reglur enda vandséð hvernig hægt sé að tryggja jafnræði ef lægstbjóðandi bjóði búnað og rekstrarlausn sem eftirlitsaðilar hafi ítrekað staðfest að uppfylli ekki kröfur laga og reglugerðar á meðan búnaður annarra bjóðenda uppfylli viðkomandi kröfur. Eigi þetta við jafnvel þótt viðkomandi lofi að bæta úr því síðar, það er eftir samningsgerð.

Í útboðsgögnum hafi komið fram að bjóðendur skyldu leggja fram staðfestingar um tæknilega og faglega getu, svo sem með greinargóðum upplýsingum sem staðfestu að bjóðandi uppfyllti hæfiskröfur, sbr. grein 5.4 í útboðsgögnum. Samkvæmt útboðsgögnum hafi meðal annars falist í því krafa um að bjóðandi hafi séð um rekstur hleðslustöðvanets sem sé aðgengilegt almenningi en kærandi telji að Orka náttúrunnar ohf. hafi ekki getað uppfyllt þessa efniskröfu útboðsskilmálana. Gera verði þá lágmarkskröfu til staðfestingar á tæknilegri og faglegri getu að rekstur bjóðanda á hleðslustöðvaneti hafi verið í samræmi við gildandi lög og reglur. Þar sem Orka náttúrunnar ohf. hafi aldrei rekið hleðslustöðvanet sem uppfylli viðeigandi kröfur laga og reglugerðar þá verði að leggja til grundvallar að fyrirtækið hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem voru gerðar til tæknilegra og faglegra getu bjóðenda í útboðinu, sbr. meðal annars 72. gr. laga nr. 120/2016.

Í þessu samhengi sé einnig á það bent að samkvæmt 39. gr. reglugerðar nr. 950/2017 og 11. kafla útboðsgagna sé heimilt að útiloka bjóðendur frá þátttöku ef verulegir eða viðvarandi annmarkar hafa verið á framkvæmd fyrirtækis á efnislegum kröfum samkvæmt opinberum samningum sem leitt hafa meðal annars til riftunar á samningi, kröfu um skaðabæta eða annarra svipaðra viðurlaga, sbr. f-lið 9. mgr. 39. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Orka náttúrunnar ohf. hafi gert sambærilegan sérleyfissamning við Reykjavíkurborg um hleðslustöðvar árið 2020 og sé samningur enn í gildi þrátt fyrir fyrri ákvarðanir Orkustofnunar og viðvarandi brot Orku náttúrunnar ohf. Þar hafi Reykjavíkurborg, sem einnig sé eigandi Orku náttúrunnar ohf., ekki enn talið ástæðu til inngripa. Um sé að ræða viðvarandi brot á reglugerð sem séu það alvarleg að stjórnvöld hafi talið ástæðu til að sekta fyrir brotið. Að mati kæranda verði að telja að sektaákvörðun eftirlitsaðila falli undir svipuð viðurlög, ekki síst þegar gagnaðili í umræddum opinberum samningi sé eigandi hins brotlega og hafi ekki sýnt neinn vilja til aðgerða vegna viðvarandi samningsbrot, þrátt fyrir ítrekaðar ábendingar þar um.

Í athugasemdum sínum 27. febrúar 2023 bendir kærandi meðal annars á að í kæru málsins hafi hann komið á framfæri áhyggjum af því að Orku náttúrunnar ohf. myndi hunsa kröfur um úrbætur ef samningur kæmist á í kjölfar útboðsins og að engin eftirfylgni væri hjá kaupendum varðandi úrbætur. Þá hafi kærandi lýst yfir miklum efasemdum um yfirlýsingu Orku náttúrunnar ohf. frá 4. nóvember 2022 um að sá búnaður sem yrði settur upp á grundvelli hugsanlegs samnings við Reykjanesbæ myndi ekki brjóta gegn gildandi lögum og reglugerðum og að fyrirtækið myndi uppfæra búnað sinn.

Í byrjun febrúar 2023 hafi birst frétt um að Orka náttúrunnar ohf. hafi opnað fyrstu hleðslustöðvarnar á grundvelli samningsins við Reykjanesbæ. Í kjölfar fyrirspurnar kærunefndar útboðsmála hafi Orka náttúrunnar ohf. meðal annars tekið fram í bréfi til nefndarinnar að fyrirtækið hafi leitast við að koma til móts við þær athugasemdir sem gerðar hafi verið við hleðslubúnaðinn í ákvörðun Orkustofnunar frá 24. september 2022. Þá hafi í bréfinu meðal annars verið gerð grein fyrir þeim úrbótum sem Orka náttúrunnar ohf. hafi talið nauðsynlegar, annars vegar með því að kynna og upplýsa neytendur að greiðslufyrirkomulagið staðgreiðsla hafi verið til staðar og hins vegar að gera það þægilegra fyrir neytendur.

Í framhaldi af framangreindu hafi aðili á vegum kæranda farið og skoðað uppsettar hleðslustöðvar í Reykjanesbæ og tekið þar myndir. Þessar myndir sýni að engar breytingar hafi verið gerðar á merkingum og leiðbeiningum á hleðslustöðvum Orku náttúrunnar ohf. í Reykjanesbæ. Þær úrbætur sem lýst hafi verið í bréfi Orku náttúrunnar ohf. til kærunefndar útboðsmála hafi þannig hvorki verið komnir til framkvæmda þegar fyrsta hleðslustöðin hafi verið opnuð 9. febrúar 2023 né við dagsetningu svarbréfsins 20. sama mánaðar. Verði þannig ekki annað séð en að Orka náttúrunnar ohf. hafi sett upp hleðslustöðvar í Reykjanesbæ án þess að bæta úr þeim ágöllum sem fyrirtækið hafi viðurkennt í bréfi til kærunefndarinnar að þegar hafi verið til staðar. Auk þessa telur kærandi að í bréfi Orku náttúrunnar ohf. til nefndarinnar hafi falist viðurkenning á réttmæti ákvörðunar Orkustofnunar og staðfestingu á að búnaður fyrirtækisins uppfylli ekki kröfur 8. gr. reglugerðar nr. 1150/2019.

Að framangreindu gættu telur kærandi að ákvörðun kærunefndarinnar, um að stöðva ekki samningsgerð, hafi verið tekin á grundvelli rangra upplýsinga og yfirlýsinga frá Orku náttúrunnar ohf. Vakni því upp spurningar hvort forsendur hafi breyst með þeim hætti að skilyrði séu, fyrir kærunefnd útboðsmála, til að endurupptaka ákvörðun í málinu, sbr. meðal annars 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

III

Varnaraðili byggir á að vísa skuli frá kröfum kæranda þar sem hin kærðu innkaup hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 950/2017 og falli þar með ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili segir að í aðdraganda útboðsins hafi hann útbúið kostnaðaráætlun vegna undirbúnings varnaraðila og hafi hún hljóðað upp á 74.901.614 krónur að teknu tilliti til óvænts kostnaðar upp á 5.000.000 krónur. Í ljósi þess að varnaraðili hafi enga reynslu af rekstri hleðslustöðva og engar upplýsingar um notkun þeirra, hafi við útreikning á virði sérleyfisins fyrst og fremst verið horft til máls Ísorku ehf. gegn Reykjavíkurborg og Orku náttúrunnar ohf. nr. 44/2020 sem og niðurstöðu dómstóla í þeim málum sem fylgdu í kjölfarið. Ráða hafi mátt af þessum málum að útreikningur á virði sérleyfissamningsins hafi verið miðaður við að söluverð raforku að teknu tilliti til kostnaðar við dreifingu hafi verið 20 kr/kwh og orkunotkun á sólarhring á hvert hleðslustæði hafi verið 49 kwh. Að virtum þessum forsendum og öðrum hafi niðurstaða útreikninga varnaraðila verið sú að virði sérleyfisins hafi verið og sé 423.468.014 krónur sem sé langt undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 950/2017, sbr. breytingarreglugerð nr. 361/2022.

Varnaraðili byggir á að undirbúningur útboðsins hafi verið vandaður og að framkvæmd útboðsins í heild sinni hafi í einu og öllu verið í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016. Þrátt fyrir að könnun varnaraðila hafi gefið til kynna að verðmæti sérleyfissamninganna hafi verið langt undir viðmiðunarmörkum reglugerðar nr. 950/2017 hafi það verið eindreginn vilji hans að bjóða verkefnið út til að tryggja gagnsæi, jafnræði og hagkvæmni með virki samkeppni þannig að meginmarkmiði laga nr. 120/2016 myndu ná fram að ganga. Í þessu sambandi vísar varnaraðili til tilhögunar innkaupaferlisins og ákvarðana sem hafi verið teknar við meðferð þess en varnaraðili telur að ráða megi af að allar ákvarðanir við undirbúning útboðsins hafi fyrst og fremst verið teknar með því markmiði að koma í veg fyrir að skilmálar útboðsins takmörkuðu samkeppni.

Varnaraðili bendir á að í 5. kafla útboðslýsingar sé með tæmandi hætti fjallað um skilyrði fyrir þátttöku í útboðinu og hvaða gögn fyrirtæki þurfi að leggja fram til sönnunar á því að það uppfylli kröfurnar. Þeir skilmálar sem kærandi vísi til í kæru sinni séu ekki hæfiskröfur. Eingöngu sé um skilmála að ræða sem varði framkvæmd þjónustunnar og skyldur samningsaðila á samningstíma. Gögn sem kærandi hafi lagt fram í tengslum við kvartanir fyrirtækisins til Orkustofnunar og ákvarðanir stofnunarinnar hafi því ekkert gildi þegar komi að mati á hæfi bjóðanda og gildi tilboða í útboðinu. Þessi atriði geti þó leitt til þess að lægstbjóðandi þurfi að grípa til viðeigandi ráðstafana áður en rekstur hleðslustöðva hefst á grundvelli útboðs varnaraðila í samræmi við samningsskilmála útboðsins. Þá vísar varnaraðili til þess að samningsskilmálar útboðsins geti aldrei hafa verið settir fram sem hæfiskröfur samkvæmt ákvæðum laga um opinber innkaup. Ef horft sé framhjá þeirri augljósu staðreynd og horft yrði á markmið varnaraðila sem hæfiskröfur, sem þær séu augljóslega ekki, þá megi sömuleiðis komast að þeirri niðurstöðu að „lausn“ kæranda uppfylli hana ekki á þeim forsendum að samningsskilmálar kæranda séu í ósamræmi við þessi fyrrgreindu markmið.

Ásamt framangreindu bendir varnaraðili á að útreikningum á áætluðu virði samninga sé fyrst og fremst ætlað það hlutverk að veita svör við því hvort skylt sé að bjóða út innkaup í samræmi við innkaupaferli sem kveðið sé á um í ákvæðum laga nr. 120/2016 og reglum settum samkvæmt þeim. Þegar komi að útboði varnaraðila sé mikilvægt að hafa það hugfast að það hafi verið eindreginn vilji varnaraðila að bjóða verkefnið út þótt það hafi legið fyrir að umfang þess hafi verið langt undir viðmiðunarmörkum. Þá sé öllum fullyrðingum kæranda þess efnis að varnaraðila hafi verið skylt að birta útreikninga á virði samnings eigi síðar en við opnun tilboða hafnað enda komi fram í 4. tölul. V. viðauka með reglugerð nr. 950/2017 að í tilkynningu um sérleyfi eigi að tiltaka eðli og umfang verksins, eðli og umfang þjónustunnar, stærðargráðu eða leiðbeinandi verðmæti. Það sé því ekki hægt að túlka umrætt ákvæði með þeim hætti að varnaraðila hafi borið að birta kostnaðaráætlun og útreikning á virði samningsins. Máli sínu til stuðnings bendi varnaraðili auk þess á eyðublað útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins fyrir sérleyfissamninga þar sem reiturinn II.1.5 (Estimated total value) sé ekki reitur sem skyldubundið sé að fylla út í tilkynningu. Varnaraðili geti á hinn bóginn alveg fallist á þau sjónarmið að tilgreina hafi mátt heildarfjölda hleðslustæða í reit II.1.4 en slíkt geti eitt og sér aldrei réttlætt það að ógilda eigi útboðið. Loks krefst varnaraðili þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð og færir fram ítarlegar röksemdir fyrir þeirri kröfu.

Í athugasemdum sínum 21. desember 2022 tekur varnaraðili fram að hann geri ekki athugasemdir við að um sé að ræða sérleyfi í skilningi laga um opinber innkaup og reglugerðar nr. 950/2017. Á hinn bóginn hafi hann aldrei metið það svo að verðmæti þess hafi verið umfram viðmiðunarfjárhæð 8. gr. reglugerðarinnar, líkt og sé ályktað í ákvörðun kærunefndar útboðsmála. Það að tekið sé fram að um sérleyfissamning sé að ræða í skilningi reglugerðarinnar feli ekki í sér að áætlað verðmæti sérleyfisins sé sömuleiðis yfir viðmiðunarfjárhæð samkvæmt 8. gr. reglugerðarinnar.

Í aðdraganda útboðsins hafi ráðgjafi varnaraðila lagt mat á verðmæti sérleyfisins sem hafi að mestu leyti byggt á þeim forsendum sem hafi verið lagðar til grundvallar í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 44/2020 sem og niðurstaðna dómstóla í þeim málum sem fylgdu í kjölfarið. Niðurstöður ráðgjafans hafi verið í samræmi við þær niðurstöðu sem hafi komið fram í greinargerð varnaraðila. Varnaraðili hafni þeim sjónarmiðum kærunefndar útboðsmála að ekki sé heimilt, við útreikning á verðmæti samnings, að styðjast við þær forsendur sem hafi verið lagðar til grundvallar ákvörðunar kærunefndar í nýlegum úrskurði. Þetta hafi verið sú „aðferð“ sem stuðst hafi verið við og ástæður þess hafi verið málefnalegar og réttlætanlegar að mati varnaraðila. Það gefi augaleið að útreikningur á verðmæti samnings hafi ekki verið lagður til grundvallar með það að markmiði að ná fram niðurstöðum sem hafi verið undir viðmiðunarfjárhæð samkvæmt 8. gr. reglugerðarinnar. Þá sé því hafnað að útreikningur á verðmæti samnings hafi ekki falið í sér sjálfstætt og atviksbundið mat á áætluðu verðmæti sérleyfisins. Þetta hafi verið sú aðferðarfræði sem stuðst hafi verið við og niðurstaða útreikningsins hafi byggst á umfangi sérleyfisins og varðað þetta tiltekna sérleyfi. Þessu til stuðnings sé meðal annars vísað til 16. tölul. viðauka VII. reglugerðarinnar og tilkynningar varnaraðila um veitingu sérleyfisins þar sem gert hafi verið grein fyrir aðferðin sem hafi verið notuð við útreikning á áætluðu verðmæti sérleyfisins, áætlað verðmæti samningsins hafi verið sundurliðað í samræmi við skiptingu útboðsins í samningshluta og bætt hafi verið úr þeim annmörkum sem hafi verið á upplýsingum um stærðargráðu sérleyfisins í eldri tilkynningu.

Í athugasemdum sínum 30. mars 2023 bendir varnaraðili meðal annars á að engin tengsl séu á milli hans og Orku náttúrunnar ohf. Sé því þannig hafnað að hætta sé á því að samningum sveitarfélagsins verði ekki fylgt eftir á samningstíma líkt og kærandi haldi fram. Þvert á móti sé ítarlega fjallað um skyldur sérleyfishafa á samningstímanum og ólíkt samningi Orku náttúrunnar ohf. við Reykjavíkurborg þá sé auk þess ítarlega fjallað um heimildir varnaraðila til að bregðast við vanefndum sérleyfishafa á samningstímanum. Í grein 9.4.1 í útboðsgögnum sé tiltekið að útfærsla verkefnisins yrði rædd nánar og í samtölum sínum við Orku náttúrunnar ohf. þá hafi varnaraðili rætt um þá stöðu sem hafi komið upp. Í þessum samtölum hafi fyrirtækið upplýst varnaraðila um hvernig yrði brugðist við ákvörðunum eftirlitsstofnana og telur varnaraðili að þær aðgerðir séu fullnægjandi. Ef niðurstöður eftirlitsaðila leiða í ljóst að svo sé ekki þá muni varnaraðili að sjálfsögðu bregðast við slíku. Þá hafi starfsmenn varnaraðila gengið úr skugga um að hleðslustöðvarnar hafi verið með nýjum merkingu og hafi athugun þeirra leitt í ljós að svo hafi verið. Það hafi því komið varnaraðila á óvart þegar í ljós kom að merkingar á þremur stöðvum af 13 hafi ekki verið uppfærðar en að mati varnaraðila sé hér um að ræða minniháttar mistök. Um leið og fyrirspurn kærunefndar útboðsmála hafi borist 9. mars 2023 þá hafi starfsmaður varnaraðila farið á næstu hleðslustöð til að kanna merkingar og hafi sú könnun leitt í ljós að þær hafi verið eins og þeir hafi átt að vera.

Loks bendir varnaraðili á að innkaupaferlinu hafi formlega lokið með töku tilboðs 1. desember 2022. Athugasemdir kæranda sem hafi komið fram í fyrirspurn kærunefndar 9. mars 2023 tengist atriðum sem varði framkvæmd þjónustunnar á samningstíma. Kærunefnd útboðsmála hafi í fyrri úrskurðum sínum tekið það skýrt fram að hlutverk nefndarinnar sé að leysa úr kærumálum sem rísi vegna ætlaðra brota gegn lögum um opinber innkaup á meðan útboðsferli standi auk þess sem nefndin geti tekið á því hvort skylt hafi verið að viðhafa útboð í tiltekið sinn og að afskiptum nefndarinnar ljúki þegar samningur sé kominn á að loknu útboðsferli, sbr. meðal annars úrskurð nefndarinnar í máli nr. 17/2009.

IV

Orka náttúrunnar ohf. byggir á að hin kærðu innkaup falli ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 þar sem ekki hafi verið um innkaup á verki eða þjónustu að ræða í skilningi laga um opinber innkaup eða reglugerðar nr. 950/2017. Með fyrirhuguðum samningi sé ekki stefnt að innkaupum opinbers aðila enda ljóst að samningurinn feli ekki í sér greiðslu fjárhagsleg endurgjalds. Með samningnum verði rekstraraðila úthlutað svæði/lóð til þess að starfrækja rekstur sinn á landi sveitarfélagsins og falli samningurinn því miklu frekar í flokk úthlutunar á takmörkuðum gæðum heldur en í flokk opinberra innkaupa. Úthlutun á lóð undir rekstur bensínstöðvar myndi þannig til að mynda ekki falla undir ákvæði laga um opinber innkaup eða reglur um sérleyfissamninga þrátt fyrir að sveitarfélag myndi auglýsa slíka úthlutun sem útboð. Einnig sé áhorfsmál hvort að raunverulega hafi verið um sérleyfissamning að ræða í skilningi reglugerðar nr. 950/2017 enda fáist ekki séð að samningurinn feli í sér yfirfærslu á rekstraráhættu, sem sé eitt af frumskilyrðum sérleyfissamninga, þar sem rekstur hleðslustöðva og sala á rafmagni til rafbílaeigenda sé sannanlega ekki á hendi sveitarfélaga. Þá verði ekki séð að samningur, þar sem rekstraraðili greiði fyrir hagnýtingu þjónustu líkt og eigi við í hinu kærða útboði, geti fallið að skilgreiningu sérleyfissamninga samkvæmt lögum nr. 120/2016 og reglugerðar nr. 950/2017. Auk framangreinds byggir Orka náttúrunnar ohf. á að samningurinn sé undir skilgreindum viðmiðunarfjárhæðum og vísar í því samhengi til útreikninga varnaraðila.

Orka náttúrunnar ohf. segir að málatilbúnaður kæranda tengist þeim búnaði sem notaður verði til að innheimta greiðslu fyrir notkun rafhleðslustöðvanna. Óumdeilt sé og leiða megi af ákvörðun Orkustofnunar frá 24. september 2022 að núverandi búnaður Orku náttúrunnar ohf. bjóði upp á greiðslu án þess að stofnað sé til reikningsviðskipta og bjóði upp á greiðslulausn með greiðslukortum, smáforritum í snjallsímum eða öðrum sambærilegum reiknings- og kortaviðskiptum, líkt og sé áskilið samkvæmt greinum 9.1.2 og 9.2.4 í útboðsgögnum. Allur málatilbúnaður kæranda byggi á því að þótt núverandi hleðslustöðvar Orku náttúrunnar ohf. uppfylli skilmála útboðsgagna bjóði þær ekki upp á notkunarmöguleika sem uppfylli skilyrði 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 1150/2019 um aðgang „án þess að gera formlegan samning“. Eigi sá málatilbúnaður sér rót í ákvörðun Orkustofnunar frá 24. september 2022 þar sem komist sé að þeirri niðurstöðu að þótt slík greiðsluleið sé til staðar í hleðslustöðvum varnaraðila sé hún ekki fullnægjandi að mati stofnunarinnar.

Það leiði af eðli máls að búnaður og/eða þjónusta sem séu seld eða veitt opinberum aðilum á grundvelli innkaupaferils eigi að vera í samræmi við lög og ekki brjóta gegn ákvæðum laga eða reglugerða. Komi í ljós, við sölu á búnaði eða veitingu þjónustu, að brotið sé gegn lögum, feli það í sér vanefnd á samningi aðila sem geti kallað á beitingu vanefndaúrræða. Málatilbúnaður kæranda virðist byggja á sjónarmiðum um fyrirsjáanlega vanefnd, það sé að búnaður Orku náttúrunnar ohf. muni fyrirsjáanlega fara gegn ákvæðum reglugerðar nr. 1150/2019. Að mati Orku náttúrunnar ohf. geti slík sjónarmið ekki verið grundvöllur ógildingar á ákvörðun um töku tilboðs eða skaðabótaskyldu. Ekkert samningsbrot hafi átt sér stað og með öllu útilokað að slá því föstu að svo verði.

Framangreindu til stuðnings vísa Orka náttúrunnar ohf. meðal annars til þess að það sé útilokað að slá því föstu að fyrirtækið muni brjóta gegn ákvæðum laga við framkvæmd samningsins enda sé hann ekki komin til framkvæmda. Það sé grundvallaratriði í málinu að sá búnaður sem fyrirtækið bauð í innkaupaferlinu uppfylli skilyrði útboðsgagna og það sama eigi við um fyrirtækið sjálft, en það uppfylli allar hæfiskröfur útboðsgagna. Ætluð brot gegn lögum í framtíðinni geti ekki verið grundvöllur ógildingar á ákvörðun um val tilboðs eða skaðabótaskyldu enda sé útilokað að kærunefndin geti gefið sér að slík brot muni eiga sér stað auk þess sem þau myndu þá leiða til vanefndaúrræða að einkarétti. Í málatilbúnaði Orku náttúrunnar ohf. er einnig ítarlega rakið og rökstutt að búnaður fyrirtækisins uppfylli öll skilyrði sem koma fram í ákvæðum laga og reglugerða. Sé í besta falli óvarlegt að gefa sér að það greiðslufyrirkomulag sem varnaraðili bjóði upp á í núverandi hleðslustöðvum sé ólögmætt og hvað þá að svo muni verða í framtíðinni. Ákvörðun Orkustofnunar sé ótæk sem vísbending um þetta atriði enda hafi ákvörðun verið kærð og sé að mati Orku náttúrunnar ohf. útilokað að ákvörðunin muni standa óröskuð. Að því er varðar sjónarmið að baki varakröfu kæranda vísar Orka náttúrunnar ohf. til þess að 15. og 25. gr. laga nr. 120/2016 eigi ekki við um innkaupaferlið og að athugasemdir kæranda varðandi tilkynningu um sérleyfið hafi borist utan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Í athugasemdum sínum 9. desember 2022 lýsir Orka náttúrunnar ohf. því að fyrirtækið sé að meginstefnu til sammála ákvörðun kærunefndarinnar í málinu og áréttar að það muni tryggja að uppsettur búnaður samkvæmt samningi við varnaraðila verði í samræmi við þær kröfur sem gerðar séu í gildandi lögum eða reglugerðum, hvort sem þær muni birtast í ákvörðun Orkustofnunar, úrskurði kærunefndar raforkumála eða öðrum réttarheimildum. Því sé á hinn bóginn mótmælt að niðurstaða Orkustofnunar verði lögð til grundvallar við úrlausn málsins. Kærunefnd útboðsmála geti ekki gefið sér að hugbúnaður og merkingar, sem hafi verið til umfjöllunar í því máli, feli í sér brot á ákvæðum gildandi laga eða reglugerða. Ef það skipti máli fyrir úrlausn málsins verði kærunefnd útboðsmála að meta sjálfstætt hvort að búnaðurinn brjóti hugsanlega gegn lögum eða reglugerðum óháð afstöðu Orkustofnunar. Í þessu samhengi sé í fyrsta lagi á því byggt að í ákvörðun nefndarinnar hafi verið vísað til 38. gr. reglugerðar nr. 950/2017 varðandi kröfur til tæknilegra lausna og byggi mat nefndarinnar því á lagaheimild sem heyri undir valdsvið hennar. Kærunefnd útboðsmála sé því bært stjórnvald til að taka ákvörðun um hvort búnaður varnaraðila fullnægi kröfum útboðsgagna og hvíli sjálfstæð skylda á nefndinni til að meta búnaðinn út frá framangreindum lagaheimildum. Í öðru lagi sé Orkustofnun lægra sett stjórnvald en kærunefndin æðra sett stjórnvald. Þótt ekki sé fyrir hendi beint stjórnsýslusamband milli þessara tveggja stjórnvalda gildi um þau bæði meginreglan um stigskipt valdmörk milli stjórnvalda. Í þeirri reglu felist meðal annars að lægra sett stjórnvald geti ekki tekið bindandi ákvörðun um sakarefni sem heyri undir æðra stjórnvaldið nema fyrir því sé bein lagaheimild. Kærunefnd útboðsmála sé þar af leiðandi ekki bundin af ákvörðunum Orkustofnunar. Í þriðja lagi hafi ákvörðun Orkustofnunar verið kærð til úrskurðarnefndar raforkumála og sé við þær aðstæður með öllu óeðlilegt að byggja ákvörðun kærunefndar útboðsmála á niðurstöðu Orkustofnunar. Telji kærunefndin að úrlausn þess sakarefnis, sem borið hefur verið undir úrskurðarnefnd raforkumála, hafi þýðingu fyrir úrlausn málsins, beri kærunefndinni að bíða niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar. Í fjórða lagi sé ákvörðun Orkustofnunar bersýnilega röng og leiði því af eðli máls og réttaröryggissjónarmiðum að kærunefnd útboðsmála geti ekki byggt niðurstöðu sína á þeirri ákvörðun og beri að virða hana að vettugi. Þá hafi Orkustofnun fært fram frekari sjónarmið til stuðnings ákvörðun sinni við meðferð málsins fyrir úrskurðarnefnd raforkumála og styðji þau sjónarmið enn frekar að ákvörðunin hafi enga lagastoð.

Þá rekur Orka náttúrunnar ohf. það laga- og reglugerðarumhverfi sem gildi um hleðslustöðvar og bendir á að eftirlitsstjórnvöld telji réttaróvissu ríkja um þær reglur sem gildi um búnað í hleðslustöðvum og hafi stjórnvöld beint sérstakri beiðni um endurskoðun reglnanna til viðeigandi ráðuneytis. Þá hafi löggjafinn mælt fyrir um setningu sérstakrar reglugerðar um tæknilegar kröfur sem gerðar séu til hleðslustöðva sem enn hafi ekki litið dagsins ljós. Sé því augljóst að gildandi réttarreglur séu óskýrar, í ósamræmi hver við aðra og hafi bersýnilega ekki haldið í við tækniþróun á markaðnum en von sé á nýjum reglum. Við þessar aðstæður sé með öllu ótækt að teknar séu stjórnvaldsákvarðanir sem hafi gríðarleg áhrif á réttindi og skyldur borganna á grundvelli þess að þeir hafi brotið gegn þessum óljósum reglum, sem eftirlitsstjórnvöld telji sjálf vera í innbyrðis ósamræmi.

Loks er á því byggt að í ljósi aðstæðna málsins verði ekki lögð jafn rík sönnunarbyrði á kaupanda varðandi verðmæti sérleyfissamnings líkt og gert sé í ákvörðun nefndarinnar í málinu. Kaupandi hafi leitt nægilegar líkur að því að fjárhæð samningsins sé undir viðmiðunarmörkum svo að sönnunarbyrði um það atriði verði snúið við. Ekkert bendi til þess að verðmæti samningsins sé yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 950/2017.

Í svari sínu 20. febrúar 2023 við fyrirspurn nefndarinnar rekur Orka náttúrunnar ohf. að samhliða uppsetningu á hleðslustöðvunum hafi fyrirtækið leitast við að koma til móts við þær athugasemdir sem gerðar hafi verið við búnaðinn í ákvörðun Orkustofnunar frá 24. september 2022. Verkefnið hafi verið tvíþætt, annars vegar að kynna og upplýsa neytendur um að greiðslufyrirkomulagið staðgreiðsla væri raunverulega til staðar og að gera greiðslufyrirkomulagið þægilegra fyrir neytanda þannig að það ætti sér stað í einum samfelldum ferli. Er síðan í svarinu gerð nánari grein fyrir aðgerðum sem Orka náttúrunnar ohf. hafi gripið til og meðal annars rakið að merkingum á hleðslustöðvunum hafi verið breytt og að á nýjum leiðbeiningum sem límdar verði á hverja hleðslustöð sé QR kóðinn „Staðgreiðsla“ sýnilegur á áberandi stað. Engar athugasemdir hafi verið gerðar af verkkaupa um búnað hleðslustöðvanna og verkkaupi líti því ekki svo á að hinar nýju leiðbeiningar feli í sér nokkurs konar vanefnd á samningssambandi aðila.

Í athugasemdum sínum 20. mars 2023 rekur Orka náttúrunnar ohf. að kærandi bendi réttilega að 3 af 13 stöðvum hafi verið settar upp með eldri merkingum. Að þessu leyti hafi kærunefndinni verið veittar rangar upplýsingar þar sem 13 af 13 uppsettum hleðslustöðvum hafi ekki, fyrir mistök, að geyma þær merkingar sem lýst hafi verið í bréfi Orku náttúrunnar ohf. frá 20. febrúar 2023. Fyrirtækið harmi mjög þessa röngu upplýsingargjöf og geti ekki annað en beðist afsökunar á henni. Hin ranga upplýsingagjöf skýrist af mistökum en starfsfólk Orku náttúrunnar ohf. hafi staðið í þeirri trú að allar hleðslustöðvar í Reykjanesbæ hafi verið með nýjum merkingum þegar raunin hafi verið sú að þrjár þeirra hafi verið með eldri merkingum. Þegar framangreind mistök hafi uppgötvast hafi þau verið leiðrétt snarlega og réttar merkingar settar upp á þeim þremur stöðvum sem um ræði. Í dag séu allar hleðslustöðvar í Reykjanesbæ með þeim nýjum merkingum sem lýst hafi verið í fyrrgreindu bréfi.

Orka náttúrunnar ohf. tekur fram að fyrirtækið verði að hlíta ákvörðun Orkustofnunar í bráð og mótmælir því sem röngu að aðgerðir fyrirtækisins við að koma til móts við ákvörðunina við uppsetningu hleðslustöðvanna feli í sér viðurkenningu á réttmæti hennar eða að í því felist staðfesting á að merkingar fyrirtækisins séu í andstöðu við lög. Málatilbúnaður og afstaða Orku náttúrunnar ohf. komi fram í kærumálinu fyrir úrskurðarnefnd raforkumála og standi sá málatilbúnaður óhaggaður þó fyrirtækið hafi neyðst í bráð til að fara eftir ákvörðun Orkustofnunar. Engu máli skipti hversu margir ætlaðir annmarkar á merkingum séu taldir upp í ákvörðun Orkustofnunar. Þær nýju merkingar og aðrar aðgerðir fyrirtækisins sem lýst sé í bréfinu frá 20. febrúar 2023 komi að öllu leyti til móts við athugasemdir Orkustofnunar og verði ekki betur séð af svarbréfi kæranda en hann taki undir það.

Að endingu er Orka náttúrunnar ohf. ósammála því að forsendur hafi breyst þannig að endurupptaka beri ákvörðun nefndarinnar í málinu. Kærandi hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni af þeirri kröfu þar sem þegar sé kominn á samningur og búið að efna hann að nær öllu leyti. Samningsgerðin verði því ekki stöðvuð með endurupptöku ákvörðunarinnar og þeir hagsmunir, sem ákvörðun samkvæmt 110. gr. laga nr. 120/2016 taki til, séu ekki lengur til staðar. Héðan í frá verði málinu einungis ráðið til lyktar með efnisúrlausn. Þá séu hvorki til staðar formleg né efnisleg skilyrði fyrir endurupptöku. Ákvörðun um að hafna stöðvun samningsgerðar hafi verið tekin eftir að Orka náttúrunnar ohf. hafi staðfest að fyrirtækið myndi uppfæra og aðlaga búnað sinn. Þessi yfirlýsing standi og hafi ekki breyst. Mannleg mistök hafi verið gerð þegar fyrirtækinu hafi láðst að uppfæra 3 af 13 hleðslustöðvum í samræmi við yfirlýsingu sína. Þau leiðu mistök hafi verið gerð, uppgötvast og verið leiðrétt eftir að ákvörðun kærunefndar um stöðvun hafi verið tekin. Þessi mistök geti því ekki talist forsenda ákvörðunarinnar um höfnun stöðvunar eða upplýsingar um málsatvik í skilningi 1. tölul. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hvorki almennar reglur stjórnsýsluréttar né 24. gr. stjórnsýslulaga geti því leitt til endurupptöku ákvörðunarinnar.

V

A

Af hálfu Orku náttúrunnar ohf. er á því byggt að hin kærðu innkaup falli fyrir utan valdsvið kærunefndar útboðsmála þar sem innkaupin falli hvorki undir gildissvið laga nr. 120/2016 né reglugerðar nr. 950/2017, um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins með síðari breytingum, en að því frágengnu að verðmæti samningsins sé undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar. Varnaraðili hefur á hinn bóginn ekki gert athugasemdir við að um sérleyfissamning hafi verið að ræða en byggir á að verðmæti hans sé undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 950/2017.

Valdsvið kærunefndar útboðsmála samkvæmt 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 er lögbundið og hefur verið lagt til grundvallar í úrskurðum nefndarinnar að aðilar geti ekki samið sig undir það, sbr. úrskurðir í málum nr. 39/2020 og 19/2022. Af þessu leiðir meðal annars að kaupandi getur ekki fellt tiltekin innkaup undir valdsvið nefndarinnar ef fyrir liggur að þau falli utan gildissviðs laga nr. 120/2016 eða reglna settum samkvæmt þeim.

Samkvæmt 23. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er sérleyfissamningur verk- eða þjónustusamningur þar sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu felst annaðhvort eingöngu í rétti til að nýta sér verkið eða þjónustuna eða í rétti til að nýta sér verkið eða þjónustuna ásamt fjárgreiðslu frá kaupanda. Í 12. gr. sömu laga kemur fram að ráðherra skuli mæla fyrir um gerð sérleyfissamninga í reglugerð og gildi lögin ekki um slíka samninga að undanskildum ákvæðum XI. og XII. kafla þeirra. Ráðherra hefur mælt fyrir um gerð sérleyfissamninga í fyrrnefndri reglugerð nr. 950/2017.

Í 5. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar er „sérleyfi“ skilgreint með eftirfarandi hætti: „Sérleyfissamningar um verk eða þjónustu, eins og skilgreint er í 6. og 7. lið. Gerð sérleyfissamnings um verk eða þjónustu skal fela í sér yfirfærslu til sérleyfishafans á rekstraráhættu við að hagnýta þessi verk eða þjónustu. Rekstraráhætta nær til eftirspurnaráhættu eða framboðsáhættu eða hvors tveggja. Sérleyfishafinn telst bera rekstraráhættu þegar ekki er tryggt, við venjulegar rekstraraðstæður, að hann endurheimti fjárfestingar eða kostnað sem stofnað hefur verið til við starfrækslu verka eða þjónustu sem sérleyfið snýst um. Raunveruleg áhætta af duttlungum markaðarins skal vera hluti þeirrar áhættu sem flyst til sérleyfishafans, þannig að mögulegt áætlað tap sérleyfishafans skal ekki aðeins vera tap að nafninu til eða óverulegt.“ Í 6. tl. er „sérleyfissamningur um verk“ skilgreindur sem skriflegur samningur, fjárhagslegs eðlis, þar sem einn eða fleiri kaupendur fela framkvæmd verka í hendur einu eða fleiri fyrirtækjum þar sem endurgjaldið fest annaðhvort í eingöngu í rétti til að hagnýta verkin sem samningurinn tekur til eða í þeim rétti ásamt greiðslu. Í 7. tl. er „sérleyfissamningur um þjónustu“ skilgreindur sem skriflegur samningur, fjárhagslegs eðlis, þar sem einn eða fleiri kaupendur fela veitingu og rekstur þjónustu í hendur einu eða fleiri fyrirtækjum og endurgjaldið felst annaðhvort eingöngu í rétti til að hagnýta þjónustuna sem samningurinn tekur til eða í þeim rétti ásamt greiðslu. Með þessari reglugerð var innleidd í íslenskan rétt tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2014/23/ESB um gerð sérleyfissamninga.

Gögn málsins bera með sér að innkaupaferli hins kærða útboðs hafi farið eftir fyrirmælum reglugerðar nr. 950/2017. Kemur þannig fram í útboðsgögnum að um sé að ræða sérleyfissamning í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Þá liggur fyrir að varnaraðili birti tilkynningu um sérleyfið á vef útgáfuskrifstofu Evrópusambandsins (TED), líkt og er áskilið samkvæmt 32. og 34. gr. reglugerðar nr. 950/2017.

Eins og er nánar rakið í kafla I hér að framan kom fram í grein 1.1 í útboðsgögnum að varnaraðili myndi leggja til bílastæði fyrir hleðslustöðvar og nánar tiltekin innviði. Sérleyfishafi fengi bílastæðin afhent til afnota og öðlaðist rétt til að setja upp hleðslustöðvar og innheimta þóknun fyrir veitta þjónustu í samræmi við samningsskilmála útboðsins. Þá kom fram að sérleyfishafi fengi eingöngu greiðslur fyrir veitta þjónustu frá notendum og engar greiðslur frá varnaraðila. Jafnframt verður ráðið af útboðsgögnum að samningsaðili skyldi bera ábyrgð á rekstri hleðslustöðvanna á samningstímanum en þar var meðal annars mælt fyrir um að hleðslustöðvar og búnaður væri í eigu og umsjón sérleyfishafa og að hann bæri ábyrgð á þeim og sæi um allan kostnað af daglegum rekstri þeirra. Þá var sérleyfishafa skylt að setja upp og stafrækja stjórn- og eftirlitskerfi og þjónustuver sem og að fjarlægja allan búnað í lok samningstímans. Loks var rakið í útboðsgögnum að sérleyfissamningurinn takmarkaði ekki á neinn hátt heimildir varnaraðila til að fjölga hleðslustöðvum í sveitarfélaginu á samningstímanum, til dæmis með veitingu sérleyfa og/eða með uppsetningu á hleðslustöðvum á eigin vegum.

Samkvæmt framangreindu og að virtum útboðsskilmálum að öðru leyti verður ráðið að öll áhætta af rekstri hleðslustöðvanna hafi átt að vera í höndum þess aðila sem yrði fyrir valinu og að endurgjald hans hafi aðeins átt að felast í rétti til að hagnýta sér þjónustu með gjaldtöku af notendum. Verður því að leggja til grundvallar að með útboðinu hafi verið stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 og 5. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 og breytir engu í þessu samhengi þótt að útboðsskilmálar hafi mælt fyrir um að bjóðendur skyldu greiða varnaraðila mánaðarlegt gjald fyrir sérleyfið.

Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017, eins og ákvæðið var þegar útboðið var auglýst, sbr. breytingar með reglugerð nr. 361/2022, tekur hún til sérleyfa þar sem áætlað verðmæti samnings án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en 808.914.000 krónur. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar skal verðmæti sérleyfis vera heildarvelta sérleyfishafans sem til verður á gildistíma samningsins án virðisaukaskatts, samkvæmt mati kaupanda, sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu sem sérleyfið snýst um, auk vara sem tengjast slíkum verkum og þjónustu. Matið skal miðast við þann tíma þegar tilkynning um sérleyfi er send eða, þegar ekki er kveðið á um slíka tilkynningu, á þeim tíma sem kaupandi hefur valferli fyrir sérleyfi, til dæmis með því að hafa samband við fyrirtæki í tengslum við sérleyfin. Í 3. mgr. sömu greinar kemur fram að áætlað verðmæti sérleyfisins skuli reiknað út með hlutlægri aðferð sem tilgreind sé í gögnum sem varði sérleyfi. Þá er í greininni tiltekið hvaða atriði kaupanda skal, þegar það á við, einkum taka tillit til við útreikning á áætluðu virði sérleyfisins, sbr. a. til g. liðir greinarinnar.

Eins og áður hefur verið rakið byggði innkaupaferill hins kærða útboðs á fyrirmælum reglugerðar nr. 950/2017 og bar varnaraðila samkvæmt fyrirmælum 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 að meta áætlað verðmæti sérleyfisins í aðdraganda hins kærða útboðs. Að þessu gættu og að því virtu hvernig innkaupaferlinu var háttað þykir mega miða við að ákveðin líkindi séu fyrir hendi um að varnaraðili hafi metið það svo í aðdraganda útboðsins að áætlað verðmæti sérleyfisins væri yfir viðmiðunarfjárhæð 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 og félli því undir gildissvið reglugerðarinnar. Aðstæður eru svo að öðru leyti þannig að margvíslegur vandi tengist mati á verðmæti sérleyfisins. Rafhleðslustöðvar eru tiltölulega nýjar af nálinni og er þeim ætlað að bregðast við örri fjölgun í rafbílaflota landsmanna sem tengist orkuskiptum sem stjórnvöld hafa gert áætlanir um. Eðli máls samkvæmt er óvissa tengd mati á þeim tekjum sem sérleyfi til reksturs rafhleðslustöðvanna munu skila á næstu átta árum. Hefur því varnaraðili nokkurt svigrúm við mat á virði sérleyfisins sem hann virðist, sem fyrr segir, hafa horft til með þeim hætti að hann taldi rétt að grundvalla útboðið á þeirri forsendu að innkaupin væru útboðsskyld samkvæmt reglugerð nr. 950/2017. Við þessar aðstæður og til þess að unnt sé að leggja til grundvallar að málið falli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála verður að gera þá kröfu að nægjanlega liggi fyrir að verðmæti sérleyfisins hafi ekki náð framangreindri viðmiðunarfjárhæð.

Svo sem fyrr greinir beindi kærunefnd útboðsmála fyrirspurn til varnaraðila 27. október 2022 og óskaði eftir öllum gögnum sem kynnu að hafa verið gerð í tengslum við mat á verðmæti sérleyfisins í aðdraganda útboðsins, þar með talið þeirri kostnaðaráætlun sem varnaraðili hafði vísað til í greinargerð sinni. Varnaraðili lagði fram umbeðna kostnaðaráætlun sem ber með sér að lagt hafi verið sundurliðað og ítarlegt mat á framlag sveitarfélagsins í tengslum við sérleyfið. Á hinn bóginn verður ekki ráðið af þessum eða öðrum gögnum að varnaraðili hafi að öðru leyti lagt mat á áætlað verðmæti sérleyfisins í samræmi við fyrirmæli 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Í greinargerð varnaraðila er rakið og rökstutt að miða skuli verðmæti sérleyfisins við sambærilegar forsendur og voru lagðar til grundvallar í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 44/2020 sem og niðurstaðna dómstóla í þeim málum sem fylgdu í kjölfarið. Þá lagði varnaraðili fram frekari útreikninga þessu tengdu við meðferð málsins.

Af fyrirmælum 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 leiðir að kaupanda ber að leggja sjálfstætt og atviksbundið mat á áætlað verðmæti sérleyfis. Er því að mati kærunefndar útboðsmála ekki unnt að leggja sjálfkrafa til grundvallar forsendur á útreikningi á verðmæti sambærilegs sérleyfis í öðru útboði. Af fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði varnaraðila verður ekki annað ráðið en að hann miði útreikninga sína, að því er varðar áætlað söluverð raforku og orkunotkun á hvert hleðslustæði, alfarið við þær forsendur sem voru lagðar til grundvallar í úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 44/2020. Er þannig sem dæmi ekkert mat lagt á hugsanlega þróun söluverðs raforku frá uppkvaðningu umrædds úrskurðar eða yfir gildistíma samningsins sem getur að hámarki verið átta ár. Að þessu og öðru framangreindu gættu þykir verða að leggja til grundvallar að áætlað verðmæti sérleyfisins hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 950/2017 og að málið heyri því undir valdsvið kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 12. gr. og 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016.

B

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir, eins og áður hefur verið rakið, að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Svo sem fyrr segir gerðu varnaraðili og Orka náttúrunnar ohf. með sér skriflegan samning í kjölfar þess að kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfum kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að semja við Orku náttúrunnar ohf. og að hið kærða útboð verði ógilt og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju. Af sömu ástæðu er ekki tilefni til þess að endurupptaka ákvörðun nefndarinnar í málinu enda er ekki unnt að stöðva samningsgerð sem þegar hefur farið fram, sbr. fyrrnefnd 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Því þarf fyrst að taka til athugunar hvort um hafi verið að ræða brot gegn nefndum lögum eða reglum settum samkvæmt þeim.

Málatilbúnaður kæranda byggir í meginatriðum á að búnaður Orku náttúrunnar ohf. uppfylli ekki þær kröfur sem koma fram í 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 1150/2019 um raforkuviðskipti og mælingar og greinum 9.1.2, 9.2.1 og 9.2.4 í útboðsgögnum. Þessu til stuðnings vísar kærandi aðallega til ákvörðunar Orkustofnunar frá 24. september 2022 sem var staðfest með úrskurði úrskurðarnefndar raforkumála frá 24. maí 2023 að öðru leyti en því að ákvörðun um greiðslu sektar var felld úr gildi. Í úrskurði nefndarinnar var meðal annars rakið að á meðan Orka náttúrunnar ohf. gæti ekki sýnt fram á að merkingar/leiðbeiningar væru fullnægjandi á öllum hleðslustöðvum hans um að í boði væri virk greiðsluleið án formlegs samnings, væri ekki hægt að fallast á að hann uppfyllti skilyrði 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 1150/2019. Taldi nefndin því að Orka náttúrunnar ohf. hefði gerst brotleg við umrætt ákvæði reglugerðarinnar vegna ófullnægjandi merkinga á hleðslustöðvum.

Eins og áður hefur verið rakið er í 9. kafla útboðsgagna að finna samningsskilmála útboðsins og er þar að finna ýmis skilyrði og kröfur sem varða framkvæmd þess samnings sem stefnt er að með útboðinu. Í grein 9.2.4 er tiltekið að gjaldtaka fyrir þjónustuna skuli vera í samræmi við lög og reglugerðir þar að lútandi, meðal annars fyrrgreinda reglugerð nr. 1150/2019. Þá er í öðrum greinum útboðsgagna, sem eru nánar rakin í kafla I hér að framan, að finna frekari útlistun á því hvernig þjónustunni skuli háttað, svo sem að notendur eigi að geta greitt hagkvæmt verð fyrir hleðslu á rafmagnsbílum með tilteknum aðferðum og án þess að þurfa að stofna til reikningsviðskipta og/eða vera í áskrift, sbr. greinar 9.1.2 og 9.2.1.

Við mat á þýðingu framangreindra ákvæða ber til þess að líta að í útboðsgögnum voru gerðar ýmsar lágmarkskröfur til bjóðenda, svo sem varðandi tæknilega og faglega getu og fjárhagsstöðu. Þá voru einnig gerðar ýmsar lágmarkskröfur til hleðslustöðva bjóðenda í tæknilýsingum útboðsgagna. Í báðum tilvikum bar bjóðendum að sýna fram á að þeir uppfylltu þessar kröfur með framlagningu nánar tiltekinna upplýsinga með tilboði. Á hinn bóginn var ekki áskilið í útboðsgögnum að bjóðendur sýndu fram á að fyrirhuguð þjónusta myndi vera í samræmi við fyrirmæli 9. kafla útboðsgagna og hvergi mælt fyrir um að þar kæmu fram lágmarkskröfur sem kynnu að valda ógildingu eða höfnun tilboðs.

Að framangreindu gættu verður að leggja til grundvallar að kröfur greinar 9.1.2, 9.2.1 og 9.2.4 hafi ekki falið í sér lágmarkskröfur sem bjóðendum bar að sýna fram á við skil tilboða. Öllu heldur virðast útboðsgögn gera ráð fyrir að misbrestir að þessu leyti geti virkjað heimild varnaraðila til að beita vanefndarúrræðum samkvæmt grein 9.6.6 í útboðsgögnum við framkvæmd samningsins, til dæmis ef gjaldtaka sérleyfishafa er ekki í samræmi við samningsskilmála útboðsins. Að þessu virtu verður einnig að miða við að fyrirmæli útboðsgagna girði ekki fyrir að bjóðendum sé heimilt að útvega, uppfæra eða aðlaga búnað sinn að þessum kröfum áður en til framkvæmdar samningsins kemur.

Á hinn bóginn kemur fram í 38. gr. reglugerðar nr. 950/2017 að veita skuli sérleyfi að gættu því skilyrði að tilboðið uppfylli þær lágmarkskröfur sem kaupandi setur. Af þessu leiðir að tilboðsgjafar geta almennt ekki krafist veitingar sérleyfis nema tilboð þeirra og þær tæknilegu lausnir sem tilboð þeirra miðast við fullnægi kröfum útboðsgagna. Að öðrum kosti væri raskað jafnræði á milli bjóðenda, sbr. 1. gr. reglugerðarinnar.

Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála í málinu var lagt til grundvallar að ekki lægi nægjanlega fyrir að þau brot sem Orkustofnun hefði bent á í ákvörðun sinni frá 24. september 2022 myndu eiga við um framkvæmd þess samnings sem stefnt væri að með hinu kærða útboði eða að þjónustan sem Orka náttúrunnar ohf. hygðist láta í té myndi ekki uppfylla kröfur útboðsgagna. Þessi niðurstaða kærunefndar útboðsmála byggði í meginatriðum á svari Orku náttúrunnar ohf. við fyrirspurn nefndarinnar. Í svarinu kom meðal annars fram að það leiddi af eðli máls að búnaður sem settur yrði upp á grundvelli hugsanlegs samnings við Reykjanesbæ myndi ekki brjóta gegn gildandi lögum eða reglugerðum. Jafnframt að Orka náttúrunnar ohf. myndi því „uppfæra og aðlaga búnað sinn að þeim kröfum sem gerðar eru til hans í gildandi lögum eða reglugerðum áður en hann verður settur upp, hvort sem þær kröfur munu birtast í ákvörðun Orkustofnunar, úrskurði kærunefndar raforkumála eða öðrum réttarheimildum“. Lagði nefndin til grundvallar að svar Orku náttúrunnar ohf. yrði ekki skilið með öðrum hætti en að fyrirtækið myndi uppfæra og aðlaga búnað sinn að kröfum Orkustofnunar áður en hann yrði settur upp, að því gefnu að þeirri ákvörðun hefði ekki verið hnekkt á þeim tíma.

Í ljósi útboðsskilmála verður að telja að varnaraðila hefði verið óheimilt að hafna tilboði Orku náttúrunnar ohf. á þeim grundvelli að búnaður fyrirtækisins myndi fara í bága við ákvæði sem giltu um framkvæmd þjónustunnar nema fyrir lægi að sú myndi vera raunin. Slíkar upplýsingar lágu ekki fyrir við meðferð útboðsins. Þá fólst í framangreindu svari Orku náttúrunnar ohf. staðfesting þess að búnaður þess myndi fullnægja umræddum kröfum. Að þessu gættu og að virtum öðrum fyrirliggjandi gögnum verður að telja að varnaraðila hafi ekki haft tilefni til að ætla annað en að þjónusta Orku náttúrunnar ohf. á grundvelli tilboðs fyrirtækisins yrði í samræmi við útboðsskilmála, en í tilboðinu fólst bindandi loforð Orku náttúrunnar ohf. um að svo yrði. Þá verður ekki séð að varnaraðila hafi borið að útiloka Orku náttúrunnar ohf. frá þátttöku í útboðinu á grundvelli f-liðar 9. mgr. 39. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Loks ber þess að geta að kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn Orku náttúrunnar ohf. og verður ekki annað séð en að tilboð fyrirtækisins hafi uppfyllt aðrar þær kröfur sem komu fram í útboðsgögnum, meðal annars varðandi reynslu af sambærilegri þjónustu.

Samkvæmt framangreindu verður að telja að ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði og ganga til samninga við Orku náttúrunnar ohf. hafi ekki brotið í bága við lög nr. 120/2016 eða reglur settar samkvæmt þeim.

Við meðferð þessa máls komu upp álitamál um hvort Orka náttúrunnar ohf. hefði við uppsetningu hleðslustöðvanna uppfært og aðlagað búnað fyrirtækisins í samræmi við fyrrgreint svar sitt til nefndarinnar. Í svari Orku náttúrunnar ohf. við fyrirspurn nefndarinnar lýsti fyrirtækið þeim breytingum sem það hefði framkvæmt til að koma til móts við ákvörðun Orkustofnunar en á meðal aðgerða sem fyrirtækið lýsti voru breytingar á merkingum hleðslustöðvanna. Fyrir liggur að svarið innihélt rangar upplýsingar en Orka náttúrunnar ohf. viðurkenndi, í kjölfar athugasemda kæranda, að ekki hefðu verið gerðar breytingar á merkingum þriggja af þrettán hleðslustöðvum. Orka náttúrunnar ohf. bar því við að þessi ranga upplýsingagjöf ætti rætur sínar að rekja til mistaka og að merkingarnar hefðu verið lagfærðar um leið og mistökin hafi uppgötvast. Þar sem nefndin hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði og ganga til samninga við Orku náttúrunnar ohf. hafi ekki brotið í bága við lög nr. 120/2016 eða reglur settar samkvæmt þeim þykja þessi álitamál ekki vera þess eðlis að þau hafi áhrif á úrlausn málsins.

Að endingu verður ekki séð að reglugerð nr. 950/2017 hafi lagt þær skyldur á varnaraðila að birta kostnaðaráætlun eða upplýsingar um verðmæti sérleyfisins í útboðsgögnum eða við opnun tilboða. Á hinn bóginn virðist sú tilkynning sem varnaraðili birti á Evrópska efnahagssvæðinu ekki hafa innihaldið upplýsingar um stærðargráðu eða leiðbeinandi verðmæti sérleyfisins, líkt og er áskilið í 4. tölul. V. viðauka reglugerðar nr. 950/2017. Að mati kærunefndar útboðsmála verður þó ekki séð hvernig þessi annmarki getur hafa orsakað tjón hjá kæranda. Getur hann því ekki leitt til þess að fallast beri á kröfu kæranda um álit á skaðabótaskyldu.

Samkvæmt framangreindu og að virtum öðrum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti er það mat nefndarinnar að skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt og verður því að hafna kröfu kæranda um að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum.

Varnaraðili hefur uppi kröfu um að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Í 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Þrátt fyrir að öllum kröfum kæranda hafi verið hafnað eru ekki efni til þess að líta svo á að kæra hans hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Þykir því rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Ísorku ehf., er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 29. júní 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir